• François Loiret

La question du mariage chez Duns Scot I.

Mis à jour : 5 juin 2019



Dans l’approche théologique du mariage au XIIIe siècle, on ne peut négliger l’apport des civilistes et des canonistes. Ce sont les civilistes qui ont répandu la compréhension du mariage comme contrat à laquelle souscrit entièrement Duns Scot. Et c’est aussi aux civilistes que l’on doit l’approche du mariage en termes de ius naturale, ce qui sera aussi repris par Duns Scot. C’est pourquoi le mariage est autant une affaire de droit qu’une affaire de sacrement. La dimension sacramentelle n’abolit pas la dimension juridique, mais elle l’élève.

L’approche de la question du mariage par Duns Scot dans son Commentaires des Sentences ne se présente pas comme un commentaire suivi du texte du Lombard. Si le Docteur Subtil part bien du texte du Lombard, si les questions abordées et traitées dans les distinctions 26 à 33 sont bien celles que traite Pierre Lombard, si enfin les réponses apportées aux questions sont souvent celles données par le Lombard, il n’en reste pas moins que la manière de traiter les questions et d’y répondre diffère grandement de celle du Lombard. Par exemple, dans la distinction 33 tant à propos de la polygamie que du divorce, Duns Scot reprend l’argumentaire du Lombard, il reprend exactement les arguments avancés par Pierre Lombard, la nécessité de la propagation de l’espèce dans le cas de la polygamie, la nécessité d’éviter un plus grand mal, l’uxoricide, dans le cas du divorce. Or la manière d’envisager le problème du mariage est cependant très différente chez Duns Scot. D’abord, elle est éminemment conceptuelle et cette conceptualité n’est pas seulement théologique et métaphysique, elle est aussi juridique. Le problème du mariage comme problème théologique est ouvertement envisagé par Duns Scot comme un problème juridique. Ce qui le manifeste, c’est l’importance de la différence entre loi naturelle et loi positive dans toute l’approche scotienne. Le mariage est encadré par la loi naturelle et par la loi positive divine, il trouve sa place dans une tension entre les deux lois. Aussi n’est-il pas étonnant que dès la distinction 26, le problème de l’institution du mariage est pensé comme tel. Le mariage est une institution et Duns Scot déploie rigoureusement les moments de l’institution du mariage, les moments du mariage comme institution. Il répond de façon très précise à la question : pourquoi le mariage est-il une institution ? Mais cette approche du mariage s’articule étroitement à celle du mariage accompli, du mariage parfait. C’est que Duns Scot différencie plusieurs degrés du mariage. Le mariage peut être plus ou moins parfait, plus ou moins accompli. La question de la sacramentalité du mariage ne se pose véritablement que dans le contexte du mariage accompli qui est le mariage chrétien tel que le Christ lui-même l’a institué. Le mariage accompli n’est pas et ne peut pas être celui d’Adam et Eve avant la chute, comme il ne peut pas être non plus ni le mariage des patriarches, ni le mariage juif en général, il ne peut être que celui que la Nouvelle Loi établit. L’accomplissement n’est pas du tout dans un avant édénique, il est dans la vie chrétienne elle-même et ne peut avoir pour lieu que le mariage chrétien. Dans cette perspective de la vie chrétienne, Duns Scot va différencier très nettement le sacrement comme institution du sacrement comme bien du mariage. Alors que Pierre Lombard pose que le sacrement comme bien du mariage est bien le sacrement comme signe sanctifiant le mariage, Duns Scot établit que le sacrement comme bien du mariage n’est pas du tout à confondre avec le sacrement comme signe sanctifiant le mariage. Le sacrement comme bien peut tout à fait caractériser le mariage avant la Nouvelle Loi, le sacrement comme signe ne vaut que pour le mariage établi par la Nouvelle loi puisque tous les sacrements au sens strict sont institués par le Christ.

I La dimension naturelle du mariage.

1 Le sens de la référence au droit naturel.

Duns Scot nous amène dès la distinction 26, qui est une merveille de rigueur conceptuelle, à distinguer deux aspects dans le mariage, un aspect naturel et un aspect institutionnel. La sacramentalité proprement dite ne concerne que l’aspect institutionnel. La différenciation de ces deux aspects s’articule à la différenciation de trois moments du mariage : à la fin de la distinction 26, il soutient en effet qu’il faut distinguer le mariage, le contrat de mariage et le sacrement de mariage. La définition du mariage comme mariage accompli comporte trois moments, le mariage, le contrat, le sacrement et ce sont bien ces trois moments ensemble qui définissent le mariage accompli. Celui-ci présente alors trois aspects :

Le mariage est un lien et une obligation mutuelle.

Le contrat de mariage est un acte réciproque des volontés.

Le sacrement de mariage est la manifestation évidente de la volonté des époux de réaliser le contrat.

Dans un premier temps, il s’agit d’identifier ce qui constitue l’aspect naturel du mariage. Cette idée d’un aspect naturel du mariage ne renvoie pas du tout à un ordre naturel auquel le mariage serait conforme, elle ne renvoie même pas à des lois naturelles issues de la considération de cet ordre. Lorsque Duns Scot soutient que le mariage est de loi naturelle, il faut comprendre par là qu’il n’est pas contraire à la droite raison, à cette raison qui fait connaître les principes de la conduite humaine et qu’il n’est en rien incompatible avec la fin suprême qui est l’amour de Dieu. Toutefois, Duns Scot différencie deux types de principes pratiques, les principes qui sont de loi naturelle primo modo et ceux qui sont de loi naturelle secundo modo. Cette distinction trouve sa pierre de touche dans l’exercice de la droite raison et nulle part ailleurs. Ce qui est de droit naturel primo modo, c’est un principe qui peut être connu par la raison naturelle à partir de ses termes ou une conclusion qui découle nécessairement de ce principe. Tout ce qui est de droit naturel primo modo est nécessaire, c’est-à-dire s’impose à la raison naturelle. Ce qui est de droit naturel secundo modo, ce sont les principes pratiques dont la raison naturelle peut voir qu’ils sont en harmonie avec le droit naturel primo modo sans cependant pouvoir les déduire des principes primo modo. A la différence du droit naturel primo modo, le droit naturel secundo modo n’est pas nécessaire. Mais à quoi n’est-il pas nécessaire ? Duns Scot rappelle dans la distinction 26 qu’il n’y a que l’amour de Dieu qui soit nécessaire. Le mariage n’est en rien nécessaire pour réaliser l’amour de Dieu. Nous pouvons aimer Dieu sans être marié. Si le mariage était nécessaire, alors la raison naturelle ne pourrait approuver ni le célibat, ni la virginité. Mais il n’existe aucune connexion nécessaire entre le principe de l’amour de Dieu par-dessus tout et le principe du mariage. S’il n’existe aucune connexion nécessaire, il n’existe pas non plus de contradiction entre l’amour de Dieu par-dessus tout et le mariage. Les époux peuvent parvenir à aimer Dieu par-dessus tout. Dans toute l’argumentation de Duns Scot « naturel » renvoie donc à ce à quoi la raison naturelle peut donner son assentiment. Est naturel, ce que la raison naturelle juge comme évident ou comme en harmonie avec ce qui est évident.

2 La naturalité de l’acte de procréation.

Si le mariage comporte un aspect naturel au sens précisé, cet aspect comporte lui-même plusieurs dimensions. La première est la procréation, la seconde, la qualification des personnes, la troisième, l’indissolubilité, la quatrième, le contrat.

Dans un premier temps, Duns Scot examine l’acte de procréation. Il s’agit de savoir si cet acte est ou non contraire à la droite raison. S’il était contraire à la droite raison, il ne saurait être de droit naturel. L’acte de procréation ne va pas contre la droite raison et ne peut pourtant être qualifié de bon. Il ne va pas contre la droite raison puisqu’il est la seule manière de propager l’espèce. Il n’est cependant ni bon, ni mauvais en soi. Duns Scot suit ici de très près le texte du Lombard et s’il souligne que l’acte de procréation n’est pas mauvais en soi, c’est en raison des positions hérétiques qui l’affirmaient mauvais en soi. Il n’est pas bon en soi puisque ce qui est bon en soi est reconnu par la droite raison comme nécessaire. Or il n’y a que l’acte d’aimer Dieu qui soit bon en soi puisque l’objet de cet acte est la bonté même. Aucun autre acte n’est bon en soi. L’acte de procréation qui n’est ni bon en soi, ni mauvais en soi, peut être bon s’il est ordonné à Dieu, en d’autres termes s’il vise à procréer des enfants pour amplifier le culte divin comme le souligne lui-même Pierre Lombard. En ce sens, il a une bonté relative.

L’acte de procréation n’est donc de droit naturel que secundo modo. Dans la distinction 36, Duns Scot affirme explicitement que tous les êtres humains ne sont pas tenus de conserver l’espèce :

« Il ne semble pas que la procréation des enfants soit un acte absolument nécessaire parce que d’autres peuvent multiplier le genre humain et procréer des enfants ».

Si tous les êtres humains étaient tenus de conserver l’espèce et de procréer, le vœu virginal ne serait pas acceptable, ni la vie monastique. Or la raison naturelle ne peut trouver aucune contradiction entre le vœu virginal et l’amour de Dieu qui est le seul acte nécessaire. Il n’est donc pas contre la raison de procréer mais il n’est pas non plus contre la raison de s’abstenir de l’acte charnel et de la procréation. Par contre, que les époux soient mari et femme, en d’autres termes que l’union des époux soit celle d’un homme et d’une femme est nécessairement impliqué par l’acte de procréation puisque la procréation exige des êtres humains de sexe différent, et cela est incontournable. Le mariage comme union d’un homme et d’une femme est la rationalité même.

2 L’union déterminée et la filiation.

La seconde dimension de la naturalité du mariage correspond à la qualification des époux. Duns Scot parle ici contre la vaga coniunctio, l’union vague. Cette union vague peut faire référence à la pratique du concubinage. L’union des époux doit être une union ferme et déterminée. L’union vague va contre la droite raison car elle va contre le bien des enfants, contre le bien de la famille, contre le bien de la communauté politique. Il s’agit ici de l’assurance de la filiation. Il faut des enfants, il faut que ces enfants soient éduqués en vue du culte divin, mais de ces enfants, les parents doivent être certains qu’ils sont les leurs, et surtout le père, souligne Duns Scot. C’est pourquoi Duns Scot reprend la critique de la communauté des femmes et des enfants proposé par Platon (elle ne concernait pas tous les membres de la communauté politique, mais les gardiens) dans La République, critique entreprise par Aristote dans la Politique et n’hésite pas à se réclamer de l’Ethique à Nicomaque pour affirmer que l’être humain est d’abord un animal conjugal. Il ne peut être un animal politique que parce qu’il est un animal conjugal. La filiation est donc au cœur de la problématique du mariage dans son aspect naturel chez Duns Scot. Sur elle repose l’éducation des enfants, la famille et la communauté politique. C’est que la paix dans la communauté politique repose sur les alliances entre les familles que réalisent les unions des époux. L’union vague, insiste Duns Scot, est contre la raison en toute situation, autant avant le péché qu’après le péché : « L’union vague de l’homme et de la femme serait contre la raison en toute situation » . Dans ces conditions toute manipulation de la filiation est contre la raison et va contre le bien de l’enfant, de la famille et de la communauté politique.

Si l’union des époux qualifiés est selon le droit naturel, elle l’est selon le droit naturel secundo modo et ne comporte donc aucune nécessité. Pour aimer Dieu, il n’est en rien nécessaire de s’unir à un autre de sexe différent. L’union des époux ne concerne donc pas nécessairement tous les êtres humains, mais elle est une exigence pour ceux qui se proposent de procréer, d’avoir des enfants en vue du culte divin. Cette exigence a une dimension ouvertement politique puisqu’elle concerne, nous l’avons vu, aussi bien le bien de la communauté politique que celui de la famille et des enfants par le biais de la filiation. Sans l’assurance de la filiation, il n’est ni éducation, ni famille, ni communauté politique viable.

3 Le contrat et l’indissolubilité.

Selon la raison naturelle le mariage est une union déterminée assurant la filiation et en vue de la procréation. Mais la raison naturelle nous montre aussi que cette union a la forme d’un contrat indissoluble. L’indissolubilité naît du contrat, c’est pourquoi il est d’abord préférable d’envisager le concept du mariage comme contrat.

Avec le contrat, nous abordons de manière éminente la juridicité naturelle du mariage. Comme contrat, le mariage est d’une part un engagement réciproque des volontés et d’autre part une donation mutuelle des corps. Il est un accord par lequel les volontés des époux s’obligent réciproquement. A quoi s’obligent-elles ? A l’aliénation de leur maitrise sur leur propre corps. En effet, chaque être humain a le dominium sur son propre corps et il l’a en tant qu’il est une volonté. Ce ne peut être que par un acte de la volonté qu’un être humain renonce au dominium sur son propre corps et il n’y renonce selon la droite raison que s’il acquiert le dominium sur le corps d’un autre. Or renoncer au dominium sur son propre corps, c’est renoncer au droit naturel que l’on a sur son propre corps. Le mariage comme contrat est un transfert du droit naturel : l’époux transfère à l’épouse la maîtrise de son propre corps et l’épouse transfère à l’époux la maîtrise de son propre corps. En ce sens, le contrat de mariage est juste au sens du droit naturel. Sa validité dépend de l’expression du consentement par des signes sans lesquels le consentement de chacun ne pourrait être connu par l’autre. Par le contrat a lieu la donation mutuelle des corps.

Comme le contrat est un engagement réciproque et explicite des volontés, il en résulte d’abord qu’un consentement forcé ne peut jamais produire le mariage comme le montre Duns Scot dans la distinction 29 où il affirme :

« Ce contrat est une donation, et bien qu’elle ne soit pas une donation libérale, elle est cependant une donation absolument libre, parce que c’est aller à l’encontre de la notion de donation de supposer qu’elle ne soit pas libre ».

Aussi Duns Scot soutient-il contre le Digeste qu’en matière de mariage, l’obéissance au père charnel n’a aucune validité . La seconde implication de l’engagement volontaire est que tout accord qui suit un jugement erroné implique la nullité du mariage. En effet, la volonté veut ce qu’elle veut en le sachant parce qu’elle est rationnelle. Dans la mesure où il y aurait ignorance, il n’y aurait pas de consentement volontaire et donc d’engagement réciproque.

Le mariage est selon le droit naturel une donation mutuelle perpétuelle. Ainsi, souligne Duns Scot, l’obligation de l’indissolubilité naît de l’engagement réciproque des volontés. L’indissolubilité s’enracine dans la volonté de se marier :

«S’il est à propos suivant la précédente conclusion que ces personnes soient obligées par leur propre volonté et non sans signe expresse, il est donc à propos qu’il y ait ici un contrat d’où naît cette obligation ».

Vouloir se marier, c’est vouloir s’obliger à une union perpétuelle et cette obligation est tout à fait en harmonie avec le droit naturel.

François Loiret, Dijon-Paris, 2014, tous droits réservés.

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